VGA – Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (Kommentar von Udo Cremer)

Die Anteile an der Klägerin, einer GmbH, wurden in den Streitjahren (2000 bis 2003) mehrheitlich von der Stadt ... (im Folgenden: Stadt), im Übrigen von den Stadtwerken ... (I-GmbH) gehalten. Nach dem zwischen der Klägerin und der Stadt geschlossenen Generalkonzessionsvertrag vom ... 1993 wurde der Klägerin die öffentliche Versorgung mit Elektrizität, Gas, Wasser und Wärme übertragen. Nach § 5 des Vertrags war die Klägerin verpflichtet, an die Stadt Konzessionsabgaben "gemäß ... der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (KAV) vom 9. Januar 1992 sowie der hierzu erlassenen Bestimmungen, ... und zwar in der Höhe der darin festgesetzten Höchstbeträge" zu zahlen. Auf dieser Grundlage leistete die Klägerin in Übereinstimmung mit der Neufassung des § 2 Abs. 6 und 8 KAV in den Streitjahren auch für die Durchleitung von Strom Konzessionsabgaben an die Stadt. Das FA rechnete diese Konzessionsentgelte dem Einkommen der Klägerin als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) hinzu.

Darüber hinaus hat die Stadt der Klägerin die Durchführung der Straßenbeleuchtung im Stadtgebiet übertragen und das hierfür notwendige Anlagevermögen in die Klägerin eingebracht. Die hierdurch entstandenen Verluste (Abschreibungen und Vermögensabgänge) wurden gleichfalls als vGA qualifiziert. Die Einsprüche blieben ohne Erfolg. Der daraufhin erhobenen Klage hat das FG stattgegeben. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der in den Streitjahren nicht angepasste Generalkonzessionsvertrag dahin auszulegen, dass die Klägerin nach § 5 des Vertrags auch für die so genannten Durchleitungsfälle eine Konzessionsabgabe geschuldet habe; die Annahme einer vGA sei deshalb ausgeschlossen. Gleiches gelte im Ergebnis mit Rücksicht auf die durch das Jahressteuergesetz 2009 vom 19. Dezember 2008 getroffene und rückwirkend zu beachtende Neuregelung des § 8 Abs. 7 i.V.m. § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG 2009 für die Verluste aus dem Bereich "Straßenbeleuchtung". § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 KStG 2009 schließe insoweit die Rechtsfolgen einer vGA wegen der Ausübung eines Dauerverlustgeschäfts aus verkehrspolitischen Gründen aus. Die Revision wurde vom FG nicht zugelassen.

Die hiergegen erhobene Beschwerde des FA genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung der in § 115 Abs. 2 FGO genannten Gründe für die Zulassung der Revision. Sie ist deshalb zu verwerfen (BFH-Beschluss vom 25.1.2012, I B 17/11).

Das gilt zunächst für den Vortrag, dem Rechtsstreit komme deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, weil es der Klärung bedürfe, ob im Sinne der für vGA geltenden Grundsätze eine im Voraus getroffene, klare und eindeutige Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter auch dann vorliege, wenn die Vereinbarung auf eine bestimmte Rechtsverordnung (hier: KAV) verweise, nunmehr aber erstmalig auch andere Zahlungen an den Gesellschafter aufgrund einer neuen Fassung der Verordnung geleistet werden. Der Vortrag lässt außer Acht, dass nach zwischenzeitlich ständiger Rechtsprechung eine klare und eindeutige Vereinbarung auch dann anzunehmen ist, wenn sich deren Inhalt mit der gebotenen Bestimmtheit im Wege der Auslegung ermitteln lässt und hiervon ausgehend die Vorinstanz im Streitfall anhand des konkreten Wortlauts des zwischen der Klägerin und der Stadt geschlossenen Generalkonzessionsvertrags zu dem Ergebnis gekommen ist, dass § 5 des Vertrags auch für sog. Durchleitungsfälle ein Konzessionsentgelt vorsehe. Demgemäß wären substantiierte Darlegungen der Beschwerde dazu erforderlich gewesen, weshalb diese Vertragsauslegung durch das FG Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. Zudem wäre hierbei zu berücksichtigen gewesen, dass die Vertragsauslegung in einem Revisionsverfahren nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann und deshalb die Rüge der grundsätzlichen Bedeutung - will sie eine im Revisionsverfahren entscheidungserhebliche (klärungsfähige) Frage bezeichnen - regelmäßig vom Auslegungsverständnis der Vorinstanz auszugehen hat. Ob hiervon, wie das FA geltend macht, eine größere Anzahl von Fällen betroffen ist, vermag dem Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung zu verleihen.

Demgemäß ist auch die gleichfalls im Zusammenhang mit der Behandlung der Konzessionsabgaben vorgebrachte Rüge des FA unschlüssig, es bedürfe der Klärung, ob durch den Wortlaut des § 2 Abs. 6 KAV i.V.m. § 14 Abs. 3 des Energiewirtschaftsgesetzes 1998 eine Regelung getroffen worden sei, die zur Vermeidung von vGA eine klare, eindeutige und im Vorhinein getroffene Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft entbehrlich mache. Diese Rechtsfrage kann sich nach den vorstehenden Erläuterungen nicht stellen, da das FG davon ausgegangen ist, dass der von der Klägerin abgeschlossene Konzessionsvertrag sie auch zur Entrichtung von Konzessionsentgelten für die Energiedurchleitung verpflichtet habe.

Ohne Substanz ist schließlich der Vortrag des FA, der Rechtssache komme deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, weil geklärt werden müsse, ob die Verluste aus dem Bereich Straßenbeleuchtung für Veranlagungszeiträume vor 2009 gemäß § 8 Abs. 7 KStG 2009 nicht als vGA anzusetzen seien und zugleich mit der gewinnträchtigen wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin verrechnet werden könnten. Gleiches gilt für die weitere Rüge, es sei von grundsätzlicher Bedeutung, ob diese Verrechnungsmöglichkeit als Beihilfe i.S. der Art. 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union eingestuft werden müsse, über deren Zulässigkeit allein die Europäische Kommission zu entscheiden habe.

Das FA hat auch insoweit außer Acht gelassen, dass die Revision nur dann wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache oder der Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden kann, wenn - woran es vorliegend auch im Hinblick auf den Streitkomplex "Straßenbeleuchtung/Verlustverrechnung" fehlt - die Klärungsfähigkeit der angesprochenen Rechtsfrage dargelegt, d.h. dargetan wird, dass der Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren eine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommt. Da weder aus dem Tatbestand des vorinstanzlichen Urteils hervorgeht, dass der Klägerin in den angefochtenen Körperschaftsteuerbescheiden die vom FA beanstandete Verlustverrechnung zugesprochen worden ist noch der Tenor der Vorentscheidung hierauf gerichtet ist, hätte es innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist einer nachvollziehbaren Erläuterung des FA dazu bedurft, weshalb die Frage nach der Verlustverrechnung gleichwohl in einem Revisionsverfahren klärungsfähig sein kann. Dies ist nicht geschehen. Hinzu kommt, dass die Behörde der Einlassung der Klägerin, sie habe zu keinem Zeitpunkt vertreten, dass die Verluste aus dem Bereich Straßenbeleuchtung mit den Gewinnen aus der Versorgungssparte verrechnet werden könnten, nicht entgegengetreten ist.

Der Autor:

Udo Cremer ist geprüfter Bilanzbuchhalter (IHK) und hat die Steuerberaterprüfung mit Erfolg abgelegt. Er ist als Dozent für Steuer- und Wirtschaftsrecht tätig und veröffentlicht seit mehreren Jahren praxisorientierte Fachbücher zu den Themen Buchführung, Kostenrechnung, Preiskalkulation, Kennzahlen, Jahresabschluss und Steuerrecht. Daneben wirkt er als Autor an zahlreichen Fachzeitschriften und Loseblattsammlungen im Bereich der Buchhaltung und des Steuerrechts mit.

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