Untersagung einer Nebentätigkeit

Es bestehen zahlreiche Fragen, ob und bei welchem Unternehmen eine solche Nebentätigkeit ausgeübt werden darf und ob eine Genehmigung seitens des Hauptarbeitgebers erforderlich ist, um eine Nebentätigkeit ausüben zu dürfen und inwieweit eine Regelung hierzu im Arbeitsvertrag getroffen werden kann bzw. ob die bestehende Regelung den Anforderungen der Rechtsprechung entspricht. Der Newsletter beschäftigt sich mit Fragen der Nebentätigkeit im Allgemeinen und mit einer aktuellen Entscheidung des BAG zu den Grenzen einer Nebentätigkeit.


Einleitung

Die Frage, ob und in welchem Umfang ein Arbeitnehmer Nebentätigkeiten ausüben darf, ist regelmäßig Gegenstand von entsprechenden Klauseln im Arbeitsvertrag und nicht selten auch von Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Begriff der Nebentätigkeit ist weit gefasst. Von einer Nebentätigkeit wird bereits dann gesprochen, wenn der Arbeitnehmer außerhalb seines Hauptarbeitsverhältnisses einem Dritten seine Arbeitskraft zu Verfügung stellt. Es ist dabei unerheblich, ob der Arbeitnehmer diese entgeltlich oder unentgeltlich ausübt, ob er dieselben Arbeiten verübt oder eine gänzlich andere Tätigkeit aufnimmt. Auch werden sämtliche Tätigkeiten erfasst, die im Rahmen eines Dienst-, Werk- oder Arbeitsvertrages ausgeübt werden.

Die Ausübung der Nebentätigkeit bedarf grundsätzlich keiner Genehmigung seitens des Arbeitgebers, denn im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer nur zur „Leistung der versprochenen Dienste“ verpflichtet und muss nicht seine Arbeitskraft ausschließlich seinem Arbeitgeber zur Verfügung stellen. Sofern jedoch Interessen des Arbeitgebers tangiert (z. B. zu einer bestehenden geringfügigen pauschal versteuerten Beschäftigung kommt eine weitere geringfügige Beschäftigung hinzu, die die Grenze der Geringfügigkeit damit überschreitet), besteht zumindest eine Verpflichtung, die Nebentätigkeit beim Arbeitgeber anzuzeigen. Gleichwohl ist eine Nebentätigkeit nicht grenzenlos möglich, insbesondere darf sie nicht zur Verletzung zwingender gesetzlicher Bestimmungen (z.B. Arbeitszeitgesetz, Urlaubsregelungen) oder zur Beeinträchtigung des Hauptarbeitsverhältnisses führen.

Die Genehmigung der Nebentätigkeit ist erforderlich, wenn der Hauptarbeitsvertrag eine (nur bei berechtigtem Interesse des Arbeitgebers mögliche) Genehmigungspflicht der Nebentätigkeit vorsieht oder die beabsichtigte Nebentätigkeit in Konkurrenz zu dem Arbeitgeber erfolgen soll. Dies folgt aus § 60 HGB für kaufmännische Angestellte, der diesen eine Nebentätigkeit untersagt, soweit diese – ohne Einwilligung des Arbeitgebers – damit eine Konkurrenztätigkeit ausüben oder für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden. Aus der jedem Arbeitnehmer obliegenden Treuepflicht wird ein solches Wettbewerbsverbot für alle Arbeitnehmer hergeleitet. Mit der Frage der Reichweite des Wettbewerbsverbots bzw. der Genehmigungspflicht im Zusammenhang mit einer Nebentätigkeit hatte sich kürzlich erneut das BAG zu befassen.


Sachverhalt

In dem vom Bundesarbeitsgericht am 24. März 2010 entschiedenen Fall (Az. 10 AZR 66/09) verlangte die Arbeitnehmerin (Briefsortiererin) die Zustimmung des Arbeitgebers (Deutsche Post AG) zu der von ihr ausgeübten Nebentätigkeit. Die Arbeitnehmerin teilte ihrer Arbeitgeberin mit, sie übe frühmorgens eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin mit einer Wochenarbeitszeit von 6 Stunden bei einem anderen Unternehmen aus. Dieses andere Unternehmen stellt dabei nicht nur Zeitungen, sondern auch Briefe und andere Postsendungen zu, wobei sich die Tätigkeit der Arbeitnehmerin allein auf das Zustellen von Zeitungen beschränkte. Die Arbeitgeberin untersagte daraufhin der Arbeitnehmerin die Ausübung der Nebentätigkeit und berief sich hierbei auf eine einschlägige Tarifbestimmung des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (im Folgenden: „MTV-DP AG“). Die Vorschrift sieht u.a. eine Untersagung der Nebentätigkeit aus Gründen des unmittelbaren Wettbewerbs vor. Die Nebentätigkeit der Arbeitnehmerin werde bei einem zu der Arbeitgeberin im Wettbewerb stehendem Unternehmen ausgeübt. Die Arbeitnehmerin wandte sich hiergegen und machte insbesondere geltend, sie sei wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung auf die Einnahmen aus der Nebentätigkeit angewiesen. Zudem seien die Interessen der Arbeitgeberin nicht beeinträchtigt, da sich ihre Tätigkeit ausschließlich auf die Zeitungszustellung beschränke.


Entscheidung

Das BAG hat – anders als die Vorinstanzen – festgestellt, dass die Klägerin die betreffende Nebentätigkeit ausüben darf. Bislang liegt nur die Pressemitteilung vor. Aus dieser ergibt sich, dass das BAG die einschlägige Tarifregelung des § 11 Abs. 2 MTV-DP AG anders als die Vorinstanzen eng auslegt. Nach Auffassung des BAG weiche die Tarifvorschrift von dem allgemeinen Grundsatz ab, dass jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt ist. Die Tarifregelung lässt eine Untersagung der Nebentätigkeit nur bei unmittelbarer Wettbewerbstätigkeit zu. Diese sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die beiden Unternehmen befänden sich zwar zumindest bei der Briefzustellung in Konkurrenz zueinander, die Arbeitnehmerin sei jedoch weder in der Briefzustellung tätig, noch überschneiden sich ihre Tätigkeit bei den beiden Unternehmen. Durch die Nebentätigkeit würden keine schutzwürdigen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigt. Die nur untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens reiche nicht aus.


Praxishinweise

Das Bundesarbeitsgericht hält auch in diesem Urteil an seinen bisher aufgestellten Grundsätzen zur lediglich ausnahmsweise bestehenden Genehmigungspflicht der Nebentätigkeit fest:

Während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ist jede Nebenbeschäftigung unzulässig, sofern sie in Konkurrenz zur hauptvertraglich geschuldeten Tätigkeit steht und damit Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers beeinträchtigt. In diesen Fällen bedarf es der Genehmigung seitens des Arbeitgebers. Das Bundesarbeitsgericht hat vorliegend nur deshalb anders entschieden, da die tarifliche Klausel ausdrücklich auf eine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit abstellte und somit das Nebenbeschäftigungsverbot enger fasste.

Das Bundesarbeitsgericht lässt in seiner Pressemitteilung aber zugleich anklingen, dass es in dem vorliegenden Urteil Zweifel hegt, ob nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen auch bei untergeordneter Tätigkeit jede Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens verboten ist. Entschieden wird die Frage in dem Urteil jedoch nicht. Hierbei bleibt abzuwarten, ob ggf. die ausführlichen Entscheidungsgründe Näheres hierzu enthalten.

Um in diesen Fällen Rechtssicherheit zu schaffen und auch die Nebenbeschäftigungen zu erfassen, die nicht nur die (unmittelbare Unterstützung) eines Konkurrenzunternehmens beinhalten, ist es zu empfehlen, ein grundsätzliches Nebenbeschäftigungsverbot in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, das unter einen Genehmigungsvorbehalt gestellt ist. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass hiermit nicht jede Nebenbeschäftigung untersagt werden kann, sondern dass eine Genehmigung nur verweigert werden kann und die Nebentätigkeit verboten ist, wenn durch die Nebenbeschäftigung ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers beeinträchtigt wird. Anderenfalls besteht ein Anspruch auf Genehmigung. Ist eine Genehmigungspflicht vereinbart, sollte zudem ein Widerrufsvorbehalt vereinbart werden, um bei erteilter Genehmigung und späterer Änderung der Verhältnisse die Genehmigung widerrufen zu können.

Quelle: Irene Bergmann (Taylor Wessing Berlin)